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完善對賭協議法律體系及會計稅務處理

2014-02-19 11:44:15
來源:你我貸

對賭協議業已作為股權投資中平衡風險和收益的有效工具得到廣泛應用,但作為一個新的機制和手段,它與中國既有政策法律體系的原理和價值取向尚在對接和完善之中。在會計和稅收處理上,對價調整的依據、對價調整收入的確認、成本費用的確認,特別是稅前扣除等問題存在諸多誤區和盲區。為此,筆者建議,應盡快予以調整和完善。

對賭協議的定義及其構成要件

1、定義

對賭協議是指收購方(投資方)與出讓方(融資方)在達成并購(或者融資)協議時,在信息不對稱、未來盈利不確定的情況下進行一種約定。如果約定的條件出現,投資方可以行使一種權利;如果約定的條件不出現,融資方則行使一種權利。雙方約定的這種機制被稱為“估值調整機制”,即ValuationAdjustmentMechanism,簡稱“VAM”,包含這種機制的條款一般被稱為“對賭條款”,包含“對賭條款”的協議被稱為“對賭協議”。

2、對賭的標的

這里的標的是指投資一方,一般是私募股權投資基金,與融資一方(一般是具有高速增長潛力的民營企業)在簽訂投資協議時,由于對未來的業績無法確定,雙方在協議中約定的條件,一般是以體現企業盈利能力的業績指標作為標準或者能否按時上市發行股票。如果約定的條件未出現,由投資方行使估值調整權利,以彌補高估企業自身價值的損失;如果約定的條件出現,則由融資方繼續享有投資合同中約定的權利,或者行使調整權利,以補償企業價值被低估的損失。

對賭協議的法律性質及其效力判斷

對賭協議是有效還是無效,我國現行法律并沒有明確規定。投資合同中的對賭條款直接移植于國外,與中國現行金融管制和司法制度缺乏對接,具有不確定性。

作為我國司法實踐中的首例,日前最高法院對蘇州海富投資有限公司(下稱海富投資)與甘肅世恒有色資源再利用有限公司(下稱甘肅世恒)之間對賭協議效力做出了終審判決。將對賭條款的法律性質,由一審和二審法院的對賭條款協議的無效到最高法院的有效認定;由一二審法院的“名為投資,實為借貸”或“名為聯營實為借貸”到最高法院的不違反法律法規的禁止性規定,是當事人的真實意思表示的認定反應了中國司法審判的進步和水平的提高。盡管最高法院認為對賭補償承諾只要不損害公司和債權人的利益就是有效的,并且暗含的前提是股東間的對賭有效,股東與公司間對賭因損害公司和債權人利益而無效有待進一步商榷。

上述最高法判例中,最高法認為對賭協議的主體是投資人與目標公司的股東,在股東間簽署,是真實意思表示則是有效的;如是投資人與目標公司簽署,則是無效的,理由是損害了公司和債權人利益。對這一無效認定的理由判斷,筆者表示質疑和有不同的理解,筆者認為:

(1)即使簽署對賭協議的主體是目標公司但實質調整的利益是目標公司的股東時,沒有損害目標公司和債權人利益,對賭協議也應該是有效的。

第一,如果是與目標公司簽署對賭協議,但目標公司簽署這一協議調整的是股東的股權,目標公司簽署這一協議取得了股東大會的一致同意,目標公司是代為執行股東的行為,真正的執行或對賭主體是股東,調整的實質上還是股東的利益。

第二,目標公司與投資人簽署對賭協議,但實質上替公司的經營管理層簽署,對賭協議調整的是管理層基于股權激勵而約定的股份或利益,也不是公司的利益。

(2)是否損害公司和債權人利益應該依據是否破壞公司的資本法定原則來判斷。即是否破壞公司資本確定、資本維持和資本不變原則來判定,對于公司業已多收而少支付的暫時情況的調整,不是對公司利益和債權人利益的損害而是對各方依據投資合同或對賭協議對各方合法利益的再明確和最終確定。

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